」文章推出后，很多施工企业都表示，挂靠的多重危机他们感同身受，不少企业也因为挂靠项目陷入多起诉讼的困局。

　　究竟什么模式才能让施工公司在快速地发展的建筑市场之中，既增强自身竞争力，又能最大限度的减少风险呢？

　　内部承包这种合法合规的方式就呼之欲出。但正如上篇文章的提示，若在项目实施过程中不注意内部承包的管理，就很可能被认定为挂靠，从而给企业造成极大的商业风险、税务风险和刑事风险。

　　因此，结合大家的需求，本篇文章我们就聊一聊建工企业应当怎样合法合规的进行「内部承包」。

　　最高人民法院第六巡回法庭公布的参考案例（2019）最高法民再329号案件中，四川中顶建设工程有限公司认为其与朱某军签订的合同显示双方是内部承包关系，但是最高院在判决中认定双方之间是挂靠关系。

　　中顶公司与朱某军签订的合同约定，中顶公司向朱某军提供承接工程任务的公司资质，向朱某军提供工程报建所需要的有关联的资料，协助朱某军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由实施工程单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱某军负责。

　　中顶公司负责协助朱某军办理收付工程款并协助朱某军协调与工程管理部门及建设方的关系。

　　这种合同约定方式具备了挂靠的外衣，会让法院认为双方之间是借用资质的关系。

　　在施工中，朱某军借用中顶公司资质承揽工程，自筹资金、自主经营、自负盈亏，自行组织施工。中顶公司并不承担任何技术、质量、经济责任。

　　从工程质量的监督管理来看，中顶公司并没提供相关证据证明其对施工工程的过程及质量进行了监督管理。

　　朱某军与中顶公司签订《挂靠协议》后，才以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱某军。

　　中顶公司虽然主张其与朱某军之间是内部承包的关系，但是在诉讼过程中却没有未提交证据，来证明朱某军与其存在劳动隶属关系。

　　因而，法院认为双方之间的关系不符合内部承包的特征，所以认定朱某军与中顶公司之间有挂靠关系。

　　与挂靠、转包、违法分包等法律明令禁止的行为不同，建筑施工公司发包给内部员工、并提供人员技术等方面管理的工程，本身属于内部承包，是建筑施工公司内部管理的合法行为。

　　2014年住建部出台的《关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违背法律规定的行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知》中指出 “合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是实施工程单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。”

　　针对内部承包的定义，四川省、浙江省、山东省、北京市等省份均出台了相应的规定。

　　2015年03月16日出台的《四川省高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条对于内部承包做了明确的定义：

　　建筑施工公司将其承包的全部或部分工程交由其下级分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工公司对工程项目施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。

　　结合法律规定与上述案例，我们可以看出内部承包具有以下3个基本特征：承包人与建筑施工企业有着直接的隶属关系；建筑施工企业对项目施工全套工艺流程及质量上来管理；为承包人在项目上提供资金、人员、技术等方面的支持。

　　内部承包体系下，工程款的权属主体为施工公司，内部承包人只能以施工公司的名义向发包人起诉。

　　而挂靠体系下，工程款的权属主体为挂靠人（此处亦为“实际施工人”），挂靠人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，突破合同相对性，直接起诉发包人。

　　内部承包合同不受法律所禁止，施工企业与发包人签订的建设工程施工合同有效。而挂靠却被法律明令禁止，故挂靠情形下施工企业与发包人签订的施工合同无效。

　　在内部承包模式下，企业居于优势地位，可以对项目经理在施工全套工艺流程中的管理能力进行评估，及时发现工程质量、安全生产、施工工期、工程成本等方面的风险，亲自参与各环节的把控。

　　从而对项目经理的权利与义务进行充分的约束与管理，对项目进行全程透明的跟踪，做到及时发现问题，及时消除隐患，及时堵塞漏洞。

　　结合内部承包的基本特征，施工公司在采用内部承包时，应当从项目经营管理，人员管理，投标和资金管理这3个维度来加强防控，避免从合法合规的内部承包转化为挂靠。

　　结合最高院的案例，施工公司应当全面加强对项目的把控与经营管理，主要做到以下5个方面：

　　一是，把握合同签订顺序，先与发包人签订总承包合同，再与承包人签订内部承包合同。

　　二是，全面参与施工过程及质量把控，对质量、安全等相关人员以施工公司任命、派驻的方式安排在项目现场进行施工管理，并对其进行规范的培训和监督。

　　三是，对外以施工公司作为签约主体，与建筑材料、设备供应商等签订合同并支付相应款项，相关发票由供货方直接开具给施工公司。

　　五是，内部承包合同中，避免出现“管理费”、“挂靠费”、“独立核算”、“自负盈亏”、“债务自担，与施工公司无关”等字眼。

　　内部承包中有一个细节是，承包方应当与施工公司具有“隶属关系”，那么施工公司可以从工资、社保、劳动合同这3个方面来加强人员管理：

　　若内部承包人为个人，施工公司与内部承包人签订劳动合同、定期向内部承包人支付工资流水并为内部承包人缴纳社保。

　　“四大员”，即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均与施工公司签订劳动合同、有工资流水以及社保缴纳关系。

　　对于内部承包人拟在项目承建过程中担任项目经理等重要角色时，由施工企业出具人事任免、调动、聘用等文件。

　　首先，在项目施工中涉及到的投标保证金，履约保证金均以施工企业的名义缴纳，涉及工程垫资的应以施工企业为垫资主体。

　　其次，与发包人保持良好的沟通，尤其在请付工程款上，坚决杜绝使用委托支付、代付、过账转付等方式将工程款转给内部承包人。

　　第三，经营投入方面，内部承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位。

　　第四，在资金使用方面，施工企业需要建立统一的资金监管管理制度，进行统一的台账管理。

　　在内部承包模式下，公司能够通过完善的内部管理制度吸引优秀的项目经理。一方面，为企业引入新鲜血液，扩展视野、打开市场；另一方面，在企业内部会形成鲶鱼效应，帮助企业焕发活力。

　　但是，挂靠和内部承包就像双胞胎，外观上极为相似，若操作不好就有可能被认定为挂靠，施工公司的合法权益也难以得到保护。施工公司，只有在实质内容上进行严格区分，才能将内部承包合法化，从而避免因管理不到位而被认定为挂靠。

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